智能合約雖然在某種程度上實(shí)現(xiàn)了技術(shù)與法律的協(xié)同，但還需要現(xiàn)行法律制度的進(jìn)一步確認(rèn)。

機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存

區(qū)塊鏈技術(shù)是近十年間發(fā)展起來的一項(xiàng)新興技術(shù)。狹義上，區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N按照時(shí)間順序?qū)?shù)據(jù)區(qū)塊以相連的方式組合成的鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，是以密碼學(xué)方式保證的、不可篡改和不可偽造的分布式賬本。從廣義上理解，區(qū)塊鏈技術(shù)是利用塊鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)來驗(yàn)證與存儲(chǔ)數(shù)據(jù)、利用分布式節(jié)點(diǎn)共識(shí)算法來生成和更新數(shù)據(jù)、利用密碼學(xué)的方式保證數(shù)據(jù)傳輸和訪問的安全、利用由自動(dòng)化腳本代碼組成的智能合約來編程和操作數(shù)據(jù)的一種全新的分布式基礎(chǔ)架構(gòu)與計(jì)算范式。

區(qū)塊鏈技術(shù)最重要的兩個(gè)特點(diǎn)是可信任和去中心化，區(qū)塊鏈技術(shù)透明化的特性使信息能被公開獲取，確保數(shù)據(jù)的真實(shí)和不可修改，從而創(chuàng)造可信任的環(huán)境，同時(shí)去中心化的特點(diǎn)使其能保護(hù)隱私，并能提供可靠和滿足多種功能的設(shè)定。

區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)

區(qū)塊鏈作為一項(xiàng)新型技術(shù)，具有非常廣闊的應(yīng)用前景，會(huì)對(duì)原有的社會(huì)秩序和格局產(chǎn)生重大影響;但同時(shí)也需注意到，這種革新也會(huì)產(chǎn)生新的問題，對(duì)原有社會(huì)秩序和區(qū)塊鏈本身都提出新的要求。

(1)“去中心化”與傳統(tǒng)監(jiān)管模式的本質(zhì)矛盾。

目前對(duì)區(qū)塊鏈的監(jiān)管主要體現(xiàn)在貨幣系統(tǒng)和金融領(lǐng)域，因其關(guān)系到一國的經(jīng)濟(jì)秩序和金融體系穩(wěn)定。除了在小范圍的投資領(lǐng)域流轉(zhuǎn)外，比特幣當(dāng)下最為主要的應(yīng)用場(chǎng)景是洗錢、勒索和黑市交易等犯罪活動(dòng)。

雖然少數(shù)承認(rèn)數(shù)字貨幣的國家和地區(qū)已基本出臺(tái)了相應(yīng)的監(jiān)管政策和舉措，但具體監(jiān)管效果還不確定。另外，除了對(duì)明顯違法行為的監(jiān)管之外，還需要對(duì)技術(shù)規(guī)則本身進(jìn)行規(guī)制。區(qū)塊鏈的“去信任化”功能并不能克服技術(shù)設(shè)置本身的“不誠信”問題，以技術(shù)為包裝的規(guī)則失衡因具有隱秘性而使得監(jiān)管更加困難。

對(duì)數(shù)字貨幣的監(jiān)管和數(shù)字貨幣應(yīng)用本身就是一對(duì)矛盾的存在，傳統(tǒng)的監(jiān)管模式是集中化的、反匿名的，這無疑與區(qū)塊鏈技術(shù)“去中心化”的本質(zhì)特點(diǎn)相悖;更深層次的悖論則在于數(shù)字貨幣背后的科學(xué)技術(shù)與監(jiān)管體系之間的價(jià)值追求并不相同，前者奉行“去監(jiān)管”哲學(xué)，崇尚自由開源，而后者則強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)防控與化解，追求效率、安全與公平的動(dòng)態(tài)平衡。

(2)“去中心化”與“再中心化”的循環(huán)悖論

“去中心化”是區(qū)塊鏈區(qū)別于其他傳統(tǒng)系統(tǒng)的主要特質(zhì)，從某種意義上來說，其所有的革新意義也都源自于此，“去信任化”“自治性”不過是“去中心化”在技術(shù)規(guī)則賦權(quán)下的意義延伸。然而，正如世間沒有絕對(duì)真理，區(qū)塊鏈的“去中心化”也沒有那么絕對(duì)。雖然在技術(shù)和理論上的確可以實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的“去中心化”，但現(xiàn)實(shí)中資源和信息的流動(dòng)會(huì)促使新的中心形成，從而對(duì)“去中心化”的意義和功能造成消減。

數(shù)字貨幣的礦池和交易平臺(tái)即為此方面的典型代表，二者雖解決了人人皆可參與挖礦和交易數(shù)字貨幣的現(xiàn)實(shí)需求，卻成為新的中心化平臺(tái)，引發(fā)因中心化而導(dǎo)致的危機(jī)和風(fēng)險(xiǎn)。另外，區(qū)塊鏈在社會(huì)治理中的應(yīng)用也有可能出現(xiàn)同樣問題。因具有可擴(kuò)展性，區(qū)塊鏈平臺(tái)可能會(huì)促使新的虛擬權(quán)力產(chǎn)生，并進(jìn)而導(dǎo)致“現(xiàn)實(shí)政治的重新集權(quán)”，少部分技術(shù)精英壟斷或主導(dǎo)公共事務(wù)卻無需獲得任何合法授權(quán)或不受任何監(jiān)督。

(3)“智能合約”與現(xiàn)行法律制度的對(duì)接難題。

區(qū)塊鏈應(yīng)用除了面對(duì)監(jiān)管系統(tǒng)缺位、監(jiān)管規(guī)則空白挑戰(zhàn)外，還需要克服與現(xiàn)有法律系統(tǒng)的對(duì)接和協(xié)調(diào)問題，才能獲得正式的合法性地位，這主要體現(xiàn)在智能合約的應(yīng)用方面。目前，關(guān)于智能合約的論述大多集中于強(qiáng)調(diào)其如何實(shí)現(xiàn)可編程金融以及如何取代中介機(jī)構(gòu)等方面，而忽略了智能合約與現(xiàn)有法律系統(tǒng)尤其與合同法的協(xié)調(diào)和兼容。

首先，是關(guān)于語義解釋和表達(dá)效力問題。現(xiàn)實(shí)生活中，受限于語義表達(dá)多意性和客觀情況多變性，往往會(huì)出現(xiàn)法律未規(guī)定或雙方未約定情形，需要對(duì)法律規(guī)定或合同條款進(jìn)行解釋，且這種解釋往往涉及復(fù)雜的利益權(quán)衡和價(jià)值判斷，應(yīng)依靠具有公信力的第三方從中裁決;但智能合約卻完全依靠計(jì)算機(jī)語言寫就的程序在締約方之間實(shí)現(xiàn)驗(yàn)證和執(zhí)行，這必然會(huì)引發(fā)一個(gè)根本性問題，即程序代碼是否能夠精確地表達(dá)合同條款的語義以及合同條款是否又能準(zhǔn)確表達(dá)當(dāng)事人的意思，若不能表達(dá)，那么對(duì)于代碼的語義應(yīng)如何解釋、由誰來解釋，以及最為關(guān)鍵的一點(diǎn)——其是否屬于被合同法所認(rèn)可的有效合同形式?

其次，在智能合約執(zhí)行過程中，一切均需聽命于事先設(shè)定好的代碼，而不考慮締約方當(dāng)下的真實(shí)意愿，若一方當(dāng)事人某一操作失誤或希望有其他選擇，代碼程序并未提供可修改的替代方案，則所謂“智能”并不智能，以致合同法上的合同變更、撤銷和解除等制度根本無從適用，而這與近代私權(quán)社會(huì)所確立的基本民法理念“意思自治”是完全相悖的，讓人不免擔(dān)心智能合約在提高效率的同時(shí)可能也犧牲了一定的公平和自由。

智能合約雖然在某種程度上實(shí)現(xiàn)了技術(shù)與法律的協(xié)同，但還需要現(xiàn)行法律制度的進(jìn)一步確認(rèn)。

(4)“共識(shí)機(jī)制”下的技術(shù)與現(xiàn)實(shí)差距

“共識(shí)機(jī)制”是區(qū)塊鏈技術(shù)的重要組件，處于區(qū)塊鏈技術(shù)架構(gòu)的較底層。區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的各節(jié)點(diǎn)能夠在沒有第三方信用機(jī)構(gòu)存在的情況下對(duì)某一行為記錄認(rèn)可，原因即在于各節(jié)點(diǎn)自發(fā)地遵守一套事前設(shè)定好的規(guī)則，該規(guī)則可以直接判斷行為記錄的真實(shí)性并將判斷結(jié)果為真的記錄記入?yún)^(qū)塊鏈之中，這種判斷規(guī)則就是“共識(shí)機(jī)制”，其是區(qū)塊鏈應(yīng)用得以實(shí)現(xiàn)的技術(shù)保障。如區(qū)塊鏈在應(yīng)用于社會(huì)治理時(shí)，有激進(jìn)觀點(diǎn)認(rèn)為傳統(tǒng)的集權(quán)政治和等級(jí)制度都將被新的治理模式和認(rèn)知方式取代，信息技術(shù)作為一種新“權(quán)力”將會(huì)“解放”傳統(tǒng)“權(quán)力”。這一主張明顯帶有技術(shù)烏托邦色彩，忽略了技術(shù)功能與實(shí)際現(xiàn)實(shí)之間存在的明顯差距，正如技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)去中心化不代表可消除現(xiàn)實(shí)中的再中心化一樣，系統(tǒng)中的各節(jié)點(diǎn)能夠?qū)δ骋唤灰子涗涍_(dá)成唯一共識(shí)不代表用戶對(duì)整個(gè)系統(tǒng)的發(fā)展也可以達(dá)成唯一共識(shí)。現(xiàn)實(shí)中，個(gè)人行為往往具有很強(qiáng)的波動(dòng)性和盲目性，上述觀點(diǎn)所主張的泛化民主會(huì)打破治理主體與公眾間原有的平衡，導(dǎo)致決策共識(shí)更難實(shí)現(xiàn)，以太坊的幾次分叉充分說明了這一問題，因利益和價(jià)值觀差異，社區(qū)內(nèi)用戶的主張不可能完全一致，若再將其應(yīng)用于整個(gè)社會(huì)，共識(shí)的難度可想而知。

區(qū)塊鏈技術(shù)的政府治理

由于區(qū)塊鏈技術(shù)仍處于早期發(fā)展階段，不少政策管理者仍在觀望，而一些已有的管理措施剛實(shí)施不久，所以也難以對(duì)其可能帶來的長期影響進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。總體而言，區(qū)塊鏈的政府治理的討論涉及以下幾個(gè)方面

(1)區(qū)塊鏈的政府治理模式。

就目前而言，各國區(qū)塊鏈治理的主要政策大致可以分成五類模式。第一類是等待觀望持這一態(tài)度的管理者繼續(xù)沿用現(xiàn)有的法律框架，仍在觀望該技術(shù)將如何發(fā)展。第二類是發(fā)布指導(dǎo)意見(Issue Narrowing or Broadening Guidance)，即管理者在已經(jīng)收集到的信息基礎(chǔ)上決定簽署非正式引導(dǎo)意見，明確現(xiàn)有的法律框架如何適用于新技術(shù)，這一措施將導(dǎo)致現(xiàn)有規(guī)定原則的窄化或放寬。三類是沙箱(Sandboxing)，采用這一方式的管理者能在出臺(tái)規(guī)范措施之前觀察并學(xué)習(xí)，同時(shí)為創(chuàng)業(yè)者提供一定的法律確定性。第四類是出臺(tái)新的立法措施(Issue New Legislation)，這一方式能吸引技術(shù)創(chuàng)新，但也承擔(dān)著過早立法的風(fēng)險(xiǎn)，長期來看可能產(chǎn)生負(fù)面后果，如隨著技術(shù)的演進(jìn)需對(duì)立法進(jìn)行重新修正等。第五類是將技術(shù)納為己用(Use Blockchain Technology for Their Own Purposes)，這一方式使管理者能夠通過自己使用、測(cè)試技術(shù)來增加對(duì)技術(shù)的了解。

(2)區(qū)塊鏈治理監(jiān)管的原則。

在監(jiān)管過程中，研究者建議政府需要遵循以下相關(guān)原則：

一是保持治理監(jiān)管措施的穩(wěn)定是推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展的一種方式;

二是必須在最開始就將反洗錢、保護(hù)消費(fèi)者等公共政策目標(biāo)的考慮納入其中;

三是需關(guān)注治理監(jiān)管權(quán)威機(jī)構(gòu)和行業(yè)代表之間對(duì)話的重要性;

四是借助技術(shù)創(chuàng)新激發(fā)法律創(chuàng)新，倡導(dǎo)多中心的合作監(jiān)管方式;

五是監(jiān)管者應(yīng)鼓勵(lì)不同層次的實(shí)驗(yàn);

六是治理監(jiān)管措施應(yīng)關(guān)注技術(shù)的具體使用案例而非技術(shù)本身;

七是監(jiān)管者應(yīng)抵制過早的創(chuàng)立新規(guī)定的誘惑;八是監(jiān)管者應(yīng)參與到跨國的合作和對(duì)話中。

(3)區(qū)塊鏈治理需要注意相關(guān)法律框架的調(diào)整

研究者提出需要思考新的能夠平衡區(qū)塊鏈技術(shù)和管理的法律范式，以應(yīng)對(duì)正在不斷涌現(xiàn)的自治系統(tǒng)。

由于數(shù)字貨幣在整個(gè)區(qū)塊鏈中居于中心地位，所以數(shù)字貨幣的管理也成為區(qū)塊鏈政府治理的重點(diǎn)。2015年9月，美國商品期貨交易委員會(huì)(CFTC)發(fā)布文件，將以區(qū)塊鏈技術(shù)為支撐的比特幣和其他數(shù)字貨幣定義為“商品”，這意味著所有涉及比特幣的交易行為都需嚴(yán)格遵守美國現(xiàn)有的關(guān)于大宗商品及其衍生品的市場(chǎng)管理規(guī)定而在歐洲，2016年2月，歐洲議會(huì)發(fā)布了數(shù)字貨幣監(jiān)管草案，將比特幣和其他數(shù)字貨幣納入到反洗錢和打擊恐怖主義融資的監(jiān)管范疇中。同樣，2017年12月，澳大利亞兩議院正式通過了《反洗錢和反恐怖主義融資法案2017年修正案》，該修正案在原有的基礎(chǔ)上增加了對(duì)數(shù)字貨幣的監(jiān)管內(nèi)容，提出打擊加密貨幣的非法使用。

總結(jié)

區(qū)塊鏈技術(shù)雖然未必能像互聯(lián)網(wǎng)一樣在某種程度上完全改變?nèi)祟惿鐣?huì)的整個(gè)生態(tài)體系，但在某種程度上來說，區(qū)塊鏈可以被認(rèn)為是互聯(lián)網(wǎng)的又一次飛躍。因?yàn)閰^(qū)塊鏈不僅延續(xù)了互聯(lián)網(wǎng)早期的去中心化、去中介化、平權(quán)的交流理念，同時(shí)分布式的賬本也重構(gòu)了互聯(lián)網(wǎng)的信任機(jī)制;另外諸如數(shù)據(jù)的確權(quán)使用、價(jià)值的高效傳輸?shù)忍攸c(diǎn)，還可以廣泛應(yīng)用于很多行業(yè)，比如金融服務(wù)、合同契約、慈善公益、物聯(lián)網(wǎng)等，未來很有可能重新定義這些行業(yè)的規(guī)則，創(chuàng)造出新的價(jià)值。但是，區(qū)塊鏈的發(fā)展也面臨著眾多的挑戰(zhàn)，無論是其底層技術(shù)、還是商業(yè)場(chǎng)景的創(chuàng)新，特別是政府的引導(dǎo)與監(jiān)管，都還有待于進(jìn)一步的探索創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞： 區(qū)塊 風(fēng)險(xiǎn) 技術(shù)